Зонтичная оговорка

Зонтичная оговорка.

Автор.

Консультант по международному праву — независимый.

Зонтичная оговорка.

I. Определение.

Созданные в 1950-х годах с целью улучшения защиты контрактов между инвестором и государством 1, зонтичные положения предусматривают, что принимающие государства должны «соблюдать» (или, например, «уважать», «соблюдать», «выполнять» или «обеспечивать соблюдение» ) «Обязательства» (или например, «предприятия» или «обязательства»), которые они «приняли» (или например, «приняли» или «приняли») в отношении инвестиций. Зонтичные оговорки охватывают только обязательства принимающего государства, но не иностранных инвесторов. 2 Каждый зонтичный пункт следует толковать в соответствии с его собственными определенными терминами..

II. Общая договорная практика.

II. Общая договорная практика.

Зонтичные оговорки встречаются примерно в 40% договоров о защите инвестиций. 3 Некоторые договоры исключают споры, связанные с зонтичной оговоркой, из сферы действия согласия на арбитраж. 4.

III. Отличие от других связанных статей.

III. Отличие от других связанных статей.

Зонтичные оговорки не следует путать с обязательством создавать и поддерживать правовую базу, способную гарантировать соблюдение обязательств перед инвесторами, а также оговорок о сохранении прав или стабилизации. 5.

IV. Эффект.

Влияние зонтичных статей остается дискуссионным. Появились четыре основных интерпретации.

Зонтичные оговорки просто требуют, чтобы государства приняли правовую основу, позволяющую инвесторам обеспечивать выполнение обязательств, взятых на себя принимающим государством. 6.

Зонтичные оговорки охватывают только нарушения контрактов или обязательств, совершенные при осуществлении суверенной власти / власти. 7 Эта интерпретация подверглась сомнению. 8.

Зонтичные оговорки интернационализируют контракты и односторонние обязательства принимающего государства. Очень немногие трибуналы, если таковые имеются, приняли этот подход. 9 Несколько трибуналов прямо не согласились с этим толкованием. 10.

Зонтичные оговорки представляют собой механизм обеспечения соблюдения, но не интернационализируют контракты и односторонние обязательства принимающего государства. 11 Согласно этой интерпретации, зонтичные клаузулы выполняют, по сути, юрисдикционную функцию. 12 Существует квази-консенсус по поводу этой интерпретации..

V. Применимое право.

V. Применимое право.

Зонтичные оговорки поднимают вопрос о применимом праве:

Что касается вопросов существования и объема обязательства, применимым правом является внутреннее право принимающего государства (или, для договорных обязательств, право, применимое к договору сторон). 13.

Что касается исполнения обязательства, большинство авторов и арбитражный суд считают, что применимым правом является право принимающего государства (или, в случае договорных обязательств, право, применимое к договору). 14 Меньшинство считает, что международное право применимо, независимо от того, указано ли оно в контракте или обязательстве. 15.

VI. Объем материала.

Что касается их материального объема, можно выделить два типа зонтичных оговорок:

Первый тип относится только к договорным обязательствам, прямо или косвенно. 16 Несмотря на английскую формулировку зонтичной клаузулы ДЭХ 17, обычно признается, что она применяется только к согласованным обязательствам, а не к общему законодательству государства. 18.

Второй тип охватывает контракты и односторонние обязательства независимо от их источника (например, лицензия, регулирование, закон) 19, если они носят конкретный характер. 20 Общие законодательные акты, однако, будут исключены из сферы действия зонтичных статей. 21 Меньшинство трибуналов не согласны. 22 Ограниченное количество трибуналов ограничивает объем зонтичных клаузул обязательствами de jure imperii, 23 в то время как другие суды отказываются ограничивать объем зонтичных клаузул, не имея четкой формулировки соответствующего ДИД. 24 См. Применение зонтичной оговорки к искам, связанным с законом о налогообложении. 25.

На практике суды установили нарушение зонтичных положений в результате несоблюдения как юридических 26, так и договорных 27 обязательств, в том числе по ДЭХ. 28 год.

VII. Приватность.

VII. Приватность.

Зонтичная оговорка принимающего государства

Что касается вопроса о приватности контракта, возникают два вопроса..

Охватывают ли зонтичные положения также договоры, заключенные государственным субъектом, имеющим свою правосубъектность? Нет, согласно судебной практике. 29 В отсутствие текстовых доказательств в зонтичной оговорке инвестор должен доказать, что принимающее государство намеревалось быть связанным контрактами, заключенными его государственным субъектом. 30 Это определение регулируется внутренним законодательством принимающего государства. 31 В принципе, правила об ответственности государства в отношении присвоения не применимы к этому вопросу 32, хотя некоторые суды пришли к выводу об обратном. 33.

Имеет ли акционер, аффилированное лицо или материнская компания инвестора право ссылаться на ответственность принимающего государства в соответствии с зонтичной оговоркой? Нет, по мнению большинства арбитражных судов. 34 Меньшинство трибуналов сочло, что когда зонтичная оговорка касается обязательств, «связанных с инвестициями», требования акционеров или материнских компаний являются допустимыми. 35 год.

VIII. Юрисдикция.

Также обсуждается влияние оговорки о контракте об урегулировании споров. Арбитражные суды либо отклонили юрисдикцию, 36 перешли к рассмотрению дела по существу 37, либо приостановили разбирательство до принятия решения согласованным в договоре форумом. 38 См. Также претензии по договорам / претензии по контрактам..

IX. Применение через оговорку о наиболее благоприятствуемой нации.

IX. Применение через оговорку о наиболее благоприятствуемой нации.

Зонтичные клаузулы обычно рассматривались как материально-правовые положения, которые могли быть импортированы в договор посредством действия клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации. 39 Некоторые суды отказались сделать это, когда это означало бы введение в договор нового материального права. 40.

Список используемой литературы.

Энтони, Дж., Зонтичные оговорки, поскольку SGS против Пакистана и SGS против Филиппин — развивающийся консенсус, Arbitration International, 2013, стр. 607-639.

Бен Хамида, В., La clause relative aupect des Engagement dans les traités d’investissements, в Лебен, К. (ред.), Le contentieux armitral transnational relative à l’investissement: Nouveaux développements, 2006, стр. 53-105.

Кахин, Г., La clause de couverture (dite зонтичная оговорка), Revue Générale de Droit International Public, 2015, стр. 103-144.

Казала, Дж., La clause de уважение к обязательствам, в Leben, C. (dir.), Droit International des Investissements et de l’arbitrage transnational, 2015, стр. 347-173..

Кроуфорд, Дж., Договор и контракт в инвестиционном арбитраже, Arbitration International, 2008, стр. 351-374..

Фейт, М., Атрибуция и зонтичная оговорка — есть ли выход из тупика? , Миннесотский журнал международного права, 2012 г., стр. 21–41..

Нижний колонтитул, М., Зонтичные оговорки и широко сформулированные арбитражные оговорки: определение границ юрисдикции МЦУИС, Закон & Практика международных судов и трибуналов, 2017, стр. 87-107..

Гадельшина Е., Герменевтические размышления о конкретной цели зонтичных клаузулов, Журнал мировых инвестиций и торговли, 2013 г., стр. 804-828..

Галлус, Н., Зонтик только для двоих?: Положения о соблюдении обязательств BIT и стороны договора, Arbitration International, 2008, стр. 157-169.

Газзини, Т. и Танци, А., Обращайтесь с осторожностью: зонтичные оговорки и режим НБН в инвестиционном арбитраже, Журнал мировых инвестиций. & Торговля, 2013, с. 978-994..

Халонен, Л., Содержащие объем зонтичной оговорки, Вейлер, Т. (ред.), Инвестиционный арбитраж и международное право, 2008 г., стр. 27-38..

Куной Б., Поющие под дождем: изменения в интерпретации зонтичных оговорок, Журнал мировых инвестиций и торговли, 2006 г., стр. 275-300..

Зонтичная оговорка зонтичный

Лемэр, С., La mystérieuse ‘Umbrella Clause’ (допросы о воздействии на оговорку об уважении обязательств в отношении арбитража и финансирования инвестиций), Revue de l’arbitrage, 2009, стр. 479–502..

Лим, К.Л., Разве зонтичная оговорка — это не просто еще одна договорная оговорка? , в Альтернативное видение международного права об иностранных инвестициях: очерки в честь Мутукумарасвами Сорнараджа, 2016, стр. 349-376.

Майер П., Заявления в контракте и положения juridictionnelles des traités relatifs à la protection des investissements, Journal du Droit International, 2009, стр. 71-96..

Майлз, К.С., Где мой зонтик?: Подход с обычным смыслом к ​​ответу на три вопроса, возникших в ходе дебатов по зонтичной оговорке, в Вейлер, Т. (ред.), Арбитраж инвестиционных договоров и международное право, 2008, стр. 3-26.

Шилл С.В., Включение частного заказа: функция, сфера действия и влияние зонтичных оговорок в международных инвестиционных договорах, Миннесотский журнал международного права, 2009 г., стр. 1-97..

Синклер, A.C., Происхождение зонтичной оговорки в международном праве защиты инвестиций, Arbitration International, 2004, стр. 411-434..

Синклер, A.C., Umbrella Clause, в Bungenberg, M. and Others (eds.), International Investment Law, 2015, pp. 887-958.

Шреуэр, К., Путешествие по маршруту ДИД: периоды ожидания, зонтичные оговорки и развилки на пути, Журнал мировых инвестиций и торговли, 2004/2, стр. 231-256..

Вельде Т.В., «Зонтичная» оговорка в инвестиционном арбитраже. Комментарий к первоначальным намерениям и недавним случаям, Журнал мировых инвестиций и торговли, 2005 г., стр. 183–236..

Вонг, Дж., Зонтичные оговорки в двусторонних инвестиционных договорах: о нарушениях контрактов, нарушениях договоров и разногласиях между развивающимися и развитыми странами в спорах об иностранных инвестициях, George Mason Law Review, 2006, стр. 135-177.

Яннака-Смолл, К., Толкование зонтичной оговорки в инвестиционных соглашениях, Рабочие документы ОЭСР по международным инвестициям, 2006/03 г..

Золя В. Действие и назначение "Зонтичные статьи" в двусторонних инвестиционных договорах: нерешенные вопросы, управление транснациональными спорами, 2005 г..

Похожие статьи